|
|
ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ БЕЗОПАСНОСТИ ОРГАНИЗАЦИИ В ПЕРИОД РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ
Problems in organization safety maintenance in the period of restructurings
Е.В. Броило
E.V. Broilo
В статье рассматриваются аллокационные антикризисные процедуры, которые могут быть предприняты коммерческой организацией с целью оздоровления в период кризиса. Но действующее законодательство не обеспечивает полную защиту организаций от захвата их бизнеса участниками антикризисных процедур. Автор статьи раскрывает указанную проблему на уровне государства, анализирует возможные схемы за-хвата организации в период кризиса и предлагает пути повышения безопасности организации в период ее реструктуризации.
Keywords: allocations procedures, safety of business, re-structuring, сapture, absorp-tion, threat of solvency, bankruptcy.
Как показывает и мировая, и российская практика, даже наличие достаточно развитого законодательства, целого ряда субъектов защиты бизнеса и системы государственного регулирования и управления кризисными организациями, гарантировать экономическим субъектам действительно безопасное ведение предпринимательской деятельности в принципе невозможно. В России эта проблема усугубляется переходным характером на-циональной экономики, относительно небольшим опытом рыночных отношений, во многом криминальном характере массовой приватизации и первоначального этапа накопления капитала в стране, несовершенными организационным и законодательным механизмами защиты предпринимательства, неэффективностью системы государственного регулирования в целом.
Наибольшую опасность для бизнеса в России представляют следующие негативные явления, получившие наибольшее распространение в последние годы:
1) административное давление на бизнес;
2) неэффективная налоговая политика;
3) криминальные слияния и поглощения («захваты бизнеса», рейдерство).
Российской национальной традицией, перекочевавшей из дореволюционной России в советскую и далее – в квазирыночную, является правовая незащищенность субъектов экономической деятельности, составляющей частью которой является слабая защита прав собственности и собственно предпринимательской деятельности. Эти факторы обуслов-ливают низкий уровень доверия между бизнесом и властью, а также между бизнесом и обществом, неблагоприятный инвестиционный климат, откачку ресурсов, репатриацию прибыли и т.п. негативные явления. Как следствие, в России «экономический человек» в функции предпринимателя стремится не к достижению максимальной прибыли, а к дос-тижению максимальной власти», которая и обеспечивает максимальную предпринима-тельскую прибыль.
Особенно уязвим в России малый бизнес. Как показывают исследования, в начале своей деятельности наиболее серьезными проблемами для субъектов малого предпринимательства являются высокая налоговая нагрузка и нестабильность налогового законодательства, а также нехватка собственных финансовых средств для развития.
Чуть менее остро перед предпринимателями стоят проблемы высоких арендных ставок на помещения и трудности с получением банковского кредита [1]. По данным обще-ственной организации малого бизнеса «Опора России», в стране, по состоянию на октябрь 2008 г., было зарегистрировано 950 тысяч малых предприятий, а доля малого бизнеса в ВВП составляла 11-13%. При этом только 15,9% существующих предприятий малого бизнеса когда-либо пользовались банковскими ссудами, тогда как кредитная поддержка требуется 90% из них [1].
Актуальна проблема снижения налогового давления на бизнес. Достаточно сказать, что в ходе проверок налоговые органы в России руководствуются так называемыми «бюджетными ориентирами». Налогоплательщик в принципе не может рассчитывать на объективность инспекции, которая нацелена исключительно на наполнение бюджета. Более того, для сотрудников налоговых органов предусмотрена система премирования и санкций, напрямую зависящая от соблюдения ими «бюджетных ориентиров».
Судебные органы при разрешении налоговых конфликтов по обыкновению встают на сторону государства, так как Налоговый кодекс России содержит значительное число норм, которые в русле современной государственно-правовой доктрины направлены, прежде всего, на защиту государственных интересов.
Наряду с этим в деловом пространстве России набирает силу тенденция укрупнения бизнеса (слияния и поглощения), которая имеет две существенные особенности. Первая заключается в том, что часть слияний и поглощений приводит к обязательному присутствию в капитале компаний доли государства. Вторая особенность выражается в криминальном характере значительного числа сделок. Общая картина рынка слияний и поглощений свидетельствует, что наибольшее число таких сделок заключается в сырьевых отраслях, пищевой промышленности, в сфере торговли, услуг связи и некоторых других. Причем, по сумме сделок лидерство нефтяной отрасли – неоспоримо (53,7% от общей суммы сделок), тогда как в сфере ЖКХ, науке, электроэнергетике, сельском хозяйстве, банковской сфере и на рынке страхования интеграционные процессы почти не наблюда-ются или идут крайне медленно.
В активном участии государства в процессе слияний и поглощений эксперты усматривают явные признаки национализации компаний частного сектора и называют его «административной конкуренцией». Доля сделок по фактической национализации в общей сумме сделок очень велика – 40,3% (рисунок 1). В 2007 году этот показатель был больше – 49,2%. В числе потенциальных объектов будущей национализации называют: «Норильский никель» (контрольный пакет), «Сургутнефтегаз», «Востоксибнефтегаз», «Томскнефть», «Самаранефтегаз», Ачинский НПЗ, Ангарскую нефтехимическую компанию, Сызранский НПЗ, Куйбышевский НПЗ, Новокуйбышевский НПЗ и другие.
Рис. 1. Долевое распределение сделок слияний и поглощений по сумме в 2008 г.
В последние годы появились структуры, специализирующиеся на захвате предпри-ятий (рейдерстве) с целью перепродажи или перепрофилирования.
Рейдер (от англ. raider – участник налета, набега, облавы) – специалист по перехвату оперативного управления или собственности компании; юридическое или физическое ли-цо, являющееся организатором и (или) исполнителем захвата компании-мишени.
Под рейдерством одни эксперты понимают «вывод активов из владения законных собственников», «враждебное и незаконное поглощение бизнеса с помощью специально инициированного бизнесконфликта… рейдерство – это захват бизнеса с необоснованным, но молчаливо принимаемым государством использованием юридических норм и институтов, извращающих их сущность». Другие утверждают, что «враждебное поглощение» и «поглощение с применением незаконных методов» (захват) – это не одно и тоже. Враждебное поглощение в классическом понимании предполагает, что потенциальный инвестор делает акционерам компании публичную оферту (предложение) по покупке акций без получения предварительного одобрения топ-менеджмента компании. Однако сама продажа акций акционерами происходит исключительно добровольно, в рамках процедуры, установленной законодательством, без применения физического или психологического давления или криминальных схем. Это нормальный инвестиционный процесс, с помощью которого меняют собственника многие западные компании.
Еще один термин, обозначающий «недружественные поглощения» – гринмэйл (или корпоративный шантаж). В общепризнанном понимании «гринмэйл» означает комплекс различных корпоративных действий, предпринимаемых миноритарным акционером в це-лях вынудить общество или основных его акционеров приобрести акции, принадлежащие этому миноритарию, по весьма высокой цене [2].
Уровень криминальных слияний и поглощений в стране чрезвычайно высок. Сфор-мировался целый рынок услуг по отъему предприятий (корпоративных захватов). В 2007 г. объем активов захваченных предприятий достиг несколько миллиардов рублей, в публичных корпоративных конфликтах участвовало более ста крупных компаний. Только в Москве в 2007 году зафиксировано 117 силовых захватов и враждебных поглощений бизнеса. В списке лидеров-рейдеров по состоянию на 2008 г. оказались следующие отечественные компании: группа МДМ (5428 упоминаний в прессе), «Альфа-Эко» (2879), «Атон» (2756), Интеко (2041), АФК «Система» (5729), «Русский проект» (1974), «Сфера» (1761 упоминание), «Вектор» (1347) и другие.
Все это было бы невозможно, если бы в стране существовала независимая судебная система, а в корпоративном законодательстве не существовало бы «черных дыр», которые позволяют совершенно открыто и без особых последствий для мошенников осуществлять захват предприятий.
До принятия Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» захваты в основном проходили по причине слабости законодательства. С введением новой редакции Закона о банкротстве число «заказных» банкротств сократилось на порядок, однако, рейдерство переместилось в корпоративную сферу. Сегодня отработаны особые технологии по захвату предприятий. Более того, они постоянно совершенствуются, а рейдеры расширяют сферу своих интересов. Одна из технологий, которая часто используется рейдерами, – внесение изменений в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ), све-дения которого являются открытыми и общедоступными для любых заинтересованных лиц. Чтобы внести в ЕГРЮЛ сведения о смене руководителя организации, закон не требует предоставления каких-либо подтверждающих документов, кроме заявления по установленной форме. Пользуясь этим, злоумышленники предоставляют в регистрирующий орган заявление о том, что в организации якобы избран новый директор. Регистрирующий орган вносит соответствующую запись в ЕГРЮЛ. Затем злоумышленники получают вы-писку из ЕГРЮЛ с подписью и печатью регистрирующего органа, в которой в качестве руководителя указан уже новый директор. Далее от имени юридического лица совершаются самые разнообразные действия: заключаются сделки как по продаже имущества, так и по получению кредитов и так далее.
Еще один распространенный вариант захвата бизнеса – через реестр акционеров, в который преступники вносят изменения. Реестр владельцев ценных бумаг выступает ключевым элементом спецификации прав собственности на бездокументарные ценные бумаги. Для осуществления прав акционеру по действующему закону не нужно предъявлять ценную бумагу, достаточно лишь его идентификации по реестру акционеров. Благодаря безбумажной форме физическое владение капиталом превращается в учетное, в виде электронных записей. И именно в этой сфере учета и регистрации прав собственности имеет место несанкционированное списание ценных бумаг со счета собственника в реестре с последующей их перепродажей добросовестным приобретателям. В результате чего, законный владелец акций, не совершая никаких действий по их отчуждению, лишается своей собственности.
Хищение акций происходит, как правило, следующими способами:
- посредством подделки подписи физического лица на передаточном распоряжении, представления поддельной доверенности;
- посредством поддельного протокола общего собрания участников юридического лица, в котором назначается его руководитель (исполнительный орган), подписывающий передаточное распоряжение;
- путем представления поддельного свидетельства о праве на наследство;
- путем списания акций с лицевых счетов одного лица и зачисление их на счет другого лица вообще без оформления надлежащих документов (используется преимущественно в обществах, которые ведут свой реестр самостоятельно);
- получение заведомо неправосудного судебного решения и соответствующих исполнительных документов, обязывающего держателя реестра перевести акции со счета прежнего владельца на счет другого лица, либо подделка таких документов и др.
Защита права собственности пострадавшего лица представляет собой большую про-блему. Первый аспект этой проблемы связан с наличием нормы статьи 302 ГК РФ об истребовании ценных бумаг (кроме бумаг на предъявителя) даже от добросовестного приобретателя. Второй аспект касается возможности утраты виндикации ценных бумаг от доб-росовестного приобретателя в том случае, если похищенные бумаги на какой-либо стадии обращения были смешаны с бумагами, приобретенными законным путем, и неоднократно перепроданы. Даже при наличии решения суда в пользу первоначального собственника, оно часто оказывается неисполнимым, либо сопряжено с нарушением прав и законных интересов третьих лиц.
Существующая в настоящее время учетная система не позволяет идентифицировать ценные бумаги таким образом, чтобы иметь возможность проследить индивидуальную судьбу каждой отдельной ценной бумаги во всех случаях. Поскольку регистрирующий орган отвечает только за полноту информации, содержащейся в представленных на регистрацию документах, но не за её достоверность, представляемая информация не проверяется независимым экспертом (за исключением случаев публичного размещения путем открытой подписки). Подобная неполнота при осуществлении государственного контроля уменьшает эффективность защиты прав и интересов инвестора. Несмотря на то, что инвестирование в акции связано с высокими финансовыми рисками для инвестора, законодательство не содержит положений об ответственности регистрирующего органа в случае ненадлежащего контроля за соблюдением эмитентами процедуры эмиссии акций.
Однозначного мнения среди экспертов по поводу рейдерства еще не сложилось. Главной причиной такого положения можно назвать несовершенство законодательства и коррупцию, которые, как отмечено выше, дают рейдеру возможность получить практически любую информацию об интересующем его объекте и почти легально обанкротить любую прибыльную компанию. Доказать в судебном порядке криминальную подоплеку этих действий крайне сложно, хотя в законодательстве предусмотрена ответственность за многие действия криминальных рейдеров. Юридическая фирма «Джон Тайнер и Партнеры» разместила на своем сайте Типологию незаконных действий при захвате предприятия, из которой следует, что рейдер может быть привлечен к ответственности как минимум по двадцати статьям УК РФ.
Исходя из того, что уголовные дела по криминальным захватам – явления для России редкое, можно сделать вывод, что имеет место втягивание в корпоративные конфлик-ты судебных, правоохранительных и контролирующих органов, представителей государственного аппарата, ответственных за выработку и принятие явно необоснованных решений. В прессе описываются многочисленные случаи, когда в региональных судах организуются массовые судебные иски от людей, которые даже не знают о существовании пред-приятий, с которыми они судятся. Иначе говоря, криминальный рейд практически невоз-можен без коррупции в регистрирующих, судебных и правоохранительных органах.
Таким образом, можно говорить, по крайней мере, о трех формах явления рейдерства в России: государственное рейдерство, когда с привлечением преимущественно законных методов происходит фактическая национализация частных компаний; враждебное поглощение (гринмэйл), когда более эффективный собственник при помощи специальных посредников поглощает менее сильных конкурентов («классический» вариант поглощения, распространенный в западной практике); криминальный захват, когда действия рейдеров, подпадают под соответствующие статьи Уголовного кодекса: подкуп должностных лиц регистратора и эмитента, незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну, коммерческий подкуп, фальсификация документов, принуждение к заключе-нию сделки путем угроз и применения силовых методов, и т.д.
Криминальное рейдерство несомненно представляет собой наиболее опасную, новую для России форму организованной преступности, которая посягает на экономические, со-циальные и правовые сферы общества. В основе выделения этого явления из общего противоправного поведения лежат характер и степень организованного взаимодействия между собой заказчиков и исполнителей захвата и представителей государственных структур при осуществлении ими совместной криминальной деятельности. Поскольку «черные» рейдеры не гнушаются захватами государственной собственности, в том числе стратегических предприятий, их действия можно рассматривать как прямую угрозу экономической безопасности государства, а, следовательно, применять к этим лицам соответствующие меры.
Если в 90-х гг. отечественные предприниматели фактически самостоятельно вели борьбу с рэкетом, и «выживание» было гарантировано только тем, кто смог построить схемы взаимодействия с представителями организованных преступных групп (платил за «крышу», отдавал долю в бизнесе и т.п.), то сегодня способы противодействия криминальной атаке на бизнес специалисты делят на две большие группы: профилактические мероприятия и деятельность после начала агрессии. Однако суть их рекомендаций сводится главным образом к налаживанию личных договоренностей с должностными лицами, которые могут гарантировать максимальную степень защиты от враждебных посягательств. Нам представляется, что эти меры для правового государства являются неприем-лемыми. Государство, обязывающее предпринимателя платить налоги и соблюдать законы ведения бизнеса, должно гарантировать ему базовые условия безопасности.
Завершая анализ проблемы обеспечения безопасности предпринимательства, следует признать, что действующая система государственного регулирования предпринимательской деятельности в настоящее время не свободна от недостатков, выражающихся как в неполноте или неэффективности регулирования по отдельным вопросам, так и в отсутствии концептуальных идей, которые могли бы стать стержнем регулирования защиты бизнеса в целом. Насколько эффективной окажется Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2010 года, разработанная Минэкономразвития России и одобренная Правительством РФ и другие меры государственно-правовой защиты предпринимательства, покажет время.
Для обеспечения защиты прав собственности и формирования эффективных механизмов урегулирования корпоративных споров и противодействия корпоративным «захватам» Минэкономразвития России разработало и внесло в Правительство Российской Федерации проект федерального закона «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Рос-сийской Федерации в целях совершенствования процедуры разрешения корпоративных споров».
С целью совершенствования законодательства о ликвидации юридических лиц и о банкротстве Минэкономразвития России разработало и направило на согласование в заинтересованные федеральные органы исполнительной власти проекты федеральных законов:
- «О внесении изменений в федеральные законы «О несостоятельности (банкротстве)», «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части совершенствования положений об оспаривании юридических действий должника при осуществлении процедуры банкротства и привлечении к субсидиарной ответственно-сти лиц, имеющих или имевших право давать указания, обязательные для исполнения должником;
- «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, федеральные законы «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О производственных кооперативах», «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в части ликвидации юридических лиц;
- «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротст-ве)» в части регулирования особенностей банкротства финансовых организаций;
- «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части введения реабилитационных процедур в отношении гражданина - должника, признанного банкротом.
Считаем, что в области совершенствования процедуры банкротства и снижения доли «заказных», «преднамеренных» и «фиктивных» банкротств, повышения защиты интересов собственника, необходимо:
- создать реально работающий механизм привлечения к ответственности недобросовестных руководителей за доведение предприятия до состояния банкротства;
- рассматривать всю совокупность дел по банкротству специализированными судами, судебными коллегиями, специалистами, обладающими необходимыми знаниями в области экономики, бухгалтерского учета и корпоративного законодательства;
- внести изменения в законодательство о банкротстве, предусматривающие устранение терминологической неточности содержания финансового оздоровления и включить подробную регламентацию этой досудебной стадии с учетом ее экономической сущности;
- принять закон о саморегулируемых организациях, учитывающего специфику дея-тельности арбитражных управляющих; предусмотреть в законе норму, согласно которой в случае причинения убытков должнику, кредиторам, третьим лицам арбитражным управляющим при исполнении возложенных на него обязанностей СРО несет солидарную с ним ответственность в полном объеме;
- возродить государственный орган по типу ФСФО, в функции которого включить контроль деятельности СРО и осуществление их проверки на предмет соблюдения членами СРО (арбитражными управляющими) и самими саморегулируемыми организациями законодательства о банкротстве и целого ряда утверждаемых Правительством РФ правил;
- осуществлять постоянный мониторинг незаконных захватов бизнеса и давать этим фактам соответствующую юридическую оценку.
В целях защиты прав собственника желательно также установить, что руководитель организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании предприятия несостоятельным (банкротом) только с согласия собственника.
Должная правовая защита имущества предприятия служит как основой успешного предупреждения его несостоятельности, так и залогом наиболее полного удовлетворения требований кредиторов в случае признания его банкротом.
Можно выразить согласие с исследователями, которые считают, что, выстраивая стратегию долгосрочного экономического роста и формируя финансовую политику, государству необходимо создать благоприятные условия для выполнения всеми экономическими субъектами своих функций, в том числе и кризисными предприятиями. Поэтому регулирование процессов финансового оздоровления кризисных предприятий должно входить в число первоочередных задач государственной финансовой политики, как основа для дальнейшего успешного развития экономической системы страны в целом [3].
Давно назрела необходимость разработки и принятия Государственной стратегии безопасности предпринимательства, которая должна включать:
- систему целей и задач обеспечения безопасности предпринимательской деятельности;
- временные параметры реализации стратегии (краткосрочные, среднесрочные, долгосрочные цели);
- систему мер поддержки малого предпринимательства на всех уровнях: федеральном, региональном, муниципальном;
- характеристику внутренних и внешних угроз безопасности предпринимательства на всех уровнях их возникновения;
- четкие критерии и параметры, которые характеризуют интересы государства в области предпринимательства;
- принципы взаимоотношений государства и бизнеса, государства и сектора НКО в сфере предпринимательства;
- приоритеты формирования финансовой, денежно-кредитной, валютной, бюджетной, налоговой, таможенной, инвестиционной, расчетной, ценовой, банковской политики, а также институциональных преобразований и необходимых механизмов, устраняющих или смягчающих влияние факторов, оказывающих негативное влияние на устойчивость домохозяйств, хозяйствующих субъектов и наемных работников;
- определение органов и круг их полномочий в сфере обеспечения безопасности предпринимательства;
- критерии эффективности деятельности органов, выполняющих задачи в сфере обеспечения безопасности предпринимательства.
В частности, на ведомственном уровне необходима разработка методологии прогно-зирования, выявления и предотвращения возникновения факторов, определяющих возникновение угроз безопасности предпринимательства, проведения исследований по выявлению тенденций и возможностей развития таких угроз; определение критериев и параметров (количественных и качественных пороговых значений) системы защиты предпри-нимательства.
Таким образом, государственная стратегия безопасности предпринимательства должна определять объекты, субъекты, силы, средства и способы обеспечения безопасности предпринимательской деятельности.
В условиях, когда существующая общегосударственная система обеспечения безопасности предпринимательства неэффективна, для российских предприятий актуализируется задача разработки собственных схемы защиты от криминальных захватов и других угроз в целях предотвращения кризисных явлений.
Список литературы
1. Буев В.В. [и др.] Исследование эффективности системы государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации: состояние, направления развития / В.В. Буев, Е.Г. Литвак, С.В Мигин, М.В. Потапова, М.А. Сергеева, Д.В. Скрипичников, А.О. Шеховцов. – М.: Национальный институт системных исследований проблем предпринимательства (НИСИПП), 2009.
2.Ионцев, М.Г. Копоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл [Текст] / М.Г. Ионцев. – М.: Ось-89, 2006. – 224 с.
3.Купцов, Г.И. Реструктуризация как инструмент финансового оздоровления предприятия [Текст] / Г.И. Купцов // Автореферат дис. канд. экон. наук: 08.00.10 / Г.И. Купцов. – Но-восибирск: Сиб. ин-т финансов и банк. дела, 2006. – 22 с.
Literature
1 Byev, V.V. Efficiency research of governance support system of small business in Russian Federation: condition, development directions. / V.V. Byev, E.G. Litvak, S.V. Migin, M.V. Potapova, M.A. Sergeeva, D.V. Skipichnikov, A.O. Shehovsev. – M.: National sys-tem research of business problems institute (NISIPP), 2009.
2 Iontsev M.G. Corporate captures: merges, absorptions, green mail. / M.G. Iontsev.-M.:Os-89, 2006.-224p.
3 Kyptsov, G.I. Restructuring as a tool of organization financial improvement/ G.I. Kyptsov// Autoabstract Ph.D. in Economic: 08/00/10/G.I. Kyptsov.- Novosibirsk: Siberian institute of fi-nance and banking, 2006.- 22p.